冯术杰;

• 1:清华大学法学院

摘要(Abstract)：

注册商标的权利产生机制问题处于行政法与民法的交叉地带,对此一直颇具争议。这个问题不仅关系到注册商标权的性质和效力,也在很大程度上决定着商标审查程序的改革和商标确权制度的适用。从行政法的角度看,商标注册不是行政许可或赋权而是行政确认,确认引起注册商标权产生的法律事实。在民法的视角内,结合民事法律事实理论和商标制度自身原理的分析表明,商标申请是引起商标权产生的法律行为,审查对商标权的产生不具有实质意义,公告却起着将对世权进行公告的法律功能因而是该法律行为的成立要件。商标权仅是一种禁止权而非使用权,对该权利宜采用登记对抗主义,从而将商标申请权纳入保护期,并去除商标注册作为侵犯在先权利的程序性铠甲。

关键词(KeyWords)： 注册商标权;民事法律行为;商标申请;商标注册;商标公告

Abstract:

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基金项目(Foundation):

作者(Authors): 冯术杰;

参考文献(References)：

• 比如,法院是否可以直接认定在后注册商标对在先注册商标构成侵权。北京两级法院在恒生案【参见北京恒升诉北京市恒生&北京市金恒生商标纠纷案[(2001)一中知初字第343号民事判决书和(2003)高民终字第399号调解书]】中的处理方法以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定(法释[2008]3号)》(第1条第2款)的相关规则就反映了理论上对注册商标权性质的认识仍存在模糊区域。
• 李明德:《专利权与商标权确权机制的改革思路》,载《华中科技大学学报·社会科学版》2007年第5期,第12～16页。
• 彭学文:《试论商标权的产生机理》,载《电子知识产权》2006年第6期,第21～24页。
• 有行政法领域的学者也有对商标注册和专利授予行为的性质发表意见的,但观点各异,而且没有充分考虑民法的理论和规则。姜明安:《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社2011年第5版,第232页;郭道晖:《行政许可的设定原则与分类》,载《政治与法律》2011年第6期,第22页。
• 刘春田:《知识财产权解析》,载《中国社会科学》2003年底4期,第109～121页。与此相关的著述多关注注册商标权的性质和内容,将其与物权这一参照物对比后得出注册商标权准用物权有关规则的结论。参见汪泽:《知识产权与物权之比较》,载《中国工商管理研究》2003年底4期,第53～56页。蒋万来:《知识产权与民法关系之研究》,中国社会科学出版社。
• 有学者探讨了知识产权的变动模式,采用类比方式分析指出知识产权准用物权的变动模式(见苏平:《知识产权变动之理论基础及模式选择》,载《重庆理工大学学报(社会科学)》2012年第9期,第21～26页)。也有文章对专利授予行为的性质做了行政法意义上的探讨(见梁志文:《专利授权行为的法律性质》,载《行政法学研究》2009年第2期,第33～36页)。
• 《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定(法释[2008]3号)》第1条第2款。
• 参见文学:《使用自己的注册商标也构成商标侵权吗?——“恒升”诉“恒生”案一审判决引发的思考》,载《中华商标》2003年第3期,第19～22页。
• 袁博:《商标俗称的法律保护途径——“索爱”商标争议案评析》,载《中华商标》2012年5月,第46～49页。
• 参见《行政许可法》第2条。
• 姜明安:《行政许可法条文精释与案例解析》,人民法院出版社2003年版,第12页。
• 同注释14,第32页。
• 罗豪才:《行政法学》,中国政法大学出版社1996年版,第135～136页。
• 姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2011年第5版,第239页。
• 同注释19。
• 应松年:《行政法与行政诉讼法学》,中国人民大学出版社2009年版,第177页。另参见注释r,第243页;注释s,第252页。
• 也有学者认为注册商标权基于三个法律事实产生:主体选定商标的行为、主体向国家行政主管机关的申请行为、国家行政主管机关的审批行为(参加王春燕:《商标保护法律框架的比较研究》,载《法商研究》2001年第4期,第11～24页)。但实际上,商标选定行为并不具有法律上的意义。
• 王利明、杨立新、王轶、程啸:《民法学》,法律出版社2011年版。
• 同注释23,第98～99页。
• 王泽鉴:《民法概要》,北京大学出版社2009年版,第68页。
• 董安生:《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》,中国人民大学出版社1994年版,第198页。
• 《商标法》第4条。
• 《商标法》第17条。
• 《商标法》第41条。
• 《商标法》第9条。
• 《商标法》第10条。
• 同注释7,刘春田文。
• 同注释25,第68页。
• 同注释25,第78页。
• 刘家瑞:《论知识产权与占有制度》,载《法学》2003年第10期,第56～63页。
• 洛克:《政府论(下篇)》,商务印书馆1964年版,第18页。