虚拟偶像“表演”著作权法规制的困境及其破解The Dilemma on Regulating Virtual Idol "Performance" under the Copyright Law and Its Solution
孙山
摘要(Abstract)：
“云演艺”逐渐进入大众视野，与之相伴生的虚拟偶像“表演”的法律规制问题亟需解决。虚拟偶像“表演”的本质是借助虚拟现实技术对作品进行复制、表演、广播、信息网络传播等方式的利用，虚拟偶像是以可视化方式展现的数据，“表演”过程离不开“中之人”提供数据采集样本和同步数据。虚拟偶像“表演”的规制，应当正视产业实践的商业逻辑。在具体路径上，可以借鉴人工智能生成内容著作权法保护的理论探索，在著作权法层面进行制度创新，将作为表演工具的虚拟偶像和提供数据采集样本与同步数据的“中之人”视为完成“表演”行为的整体，以“特殊职务表演”来确定权利归属及其限制。“中之人”享有“表明表演者身份”的人身权利，虚拟偶像运营者享有“保护表演形象不受歪曲”的人身权利和其他财产权利，当事人可以在合同中对“中之人”“表明表演者身份”权利的行使作出限制性约定。
关键词(KeyWords)： 虚拟偶像;表演;表演者权;特殊职务表演;著作权法
基金项目(Foundation): 2022年度重庆市教育委员会人文社会科学类研究基地项目“短视频产业侵权治理的著作权法治理”（22SKJD023）
作者(Author): 孙山
参考文献(References)：
- (1)“云演艺”是指技术驱动下演艺活动云端化的形式，即各类机构借助5G技术等将数字化的演出内容上传至云端，通过各类虚拟空间或现实场景同步呈现给观众，并实现观众与演出者的实时在线互动。
- (2)人类表演行为的云端展现，变化的只是表演的场所，所产生的法律问题依旧能在现有框架下得到解决，无需特别关注。
- (3)参见中国音乐财经网：《大型营销现场，Travis Scott×〈堡垒之夜〉所产生的火花》，载搜狐网2020年5月3日，https://www.sohu.com/a/392854877_109401.
- (4)参见陈斯：《“超写实数字人”火了虚拟偶像也有明星“待遇”》，载《北京青年报》2021年7月21日，第4版。
- (5)参见2020年《著作权法》第39、40条。
- (6)以中国知网2021年11月30日的检索结果为例：“高级检索”状态下选择“全文”同时输入“虚拟偶像”和“著作权”，不设置“词频”，可以检索出168篇文献；同时输入“虚拟偶像”和“著作权”，将“词频”均设置为2，可以检索出35篇文献；将“词频”均设置为4，可以检索出9篇文献，其中只有1篇法学类论文在标题中使用了“虚拟偶像”，但并未聚焦“表演”问题（参见李晶：《论人工智能虚拟偶像的法律性质》，载《浙江社会科学》2020年第9期，第57-63页）。显然，该问题尚未引起学界关注。
- (7)基于权利与义务（责任）相一致的基本法理，权利归属与责任承担是互为因果的关系，因此，本文选择以“规制”这一上位概念来涵盖权利归属与责任承担的探讨，而在具体的分析中，重点研究权利的归属问题，得出的相应结论，也可以应用到责任主体的界定上。
- (8)喻国明、耿晓梦：《试论人工智能时代虚拟偶像的技术赋能与拟像解构》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1期，第23页。
- (9)最初的虚拟主播都活跃在YouT ube视频网站上，简称VTuber(Virtual Idol on YouTube)。
- (10)黄薇、王雷鸣主编：《中华人民共和国著作权法导读与释义》，中国民主法制出版社2021年版，第204页。
- (11)参见张一超：《“虚拟偶像”初音未来版权问题初探》，载微信公众号“知产力”2018年6月4日，https://mp.weixin.qq.com/s/ZO6HELwgyB 5ZHrdP xfL 35Q.
- (12)同注释(11).
- (13)“中之人”概念源自日本声优行业，原本是指给角色配音的人，后来被扩大理解为在虚拟偶像背后提供人类身体活动要素的数据样本以辅助其完成“表演”的人。
- (14)参见程婷：《清华虚拟学生华智冰出镜唱歌火了，其导师称尚无实体机器人版》，载澎湃网2021年9月29日，https://www.thepaper.cn/newsD etail_forward_14717861.
- (15)See Adam Faier, Digital Slaves of the Render Farms?:Virtual Actors and Intellectual Property Rights, 2004 Journal of Law,Technology&Policy 321(2004).
- (16)Joseph J. Beard, Clones, Bones and Twilight Zones:Protecting the Digital Persona of the Quick, the Dead and the Imaginary,16 Berkeley Technology Law Journal 1165, 1167(2001).
- (17)参见李康化：《在线与在场：文化产业的未来》，载《社会科学报》2021年2月25日，第6版。
- (18)《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第2条（a）款。
- (19)参见《视听表演北京条约》第2条（a）款。
- (20)2013年《著作权法实施条例》第5条第6项。
- (21)同注释(10)，第205页。
- (22)2020年《著作权法》第40条第1款。
- (23)参见喻国明、杨名宜：《虚拟偶像：一种自带关系属性的新型传播媒介》，载《新闻与写作》2020年第10期，第68-73页。
- (24)对于人工智能生成内容的保护模式，学界观点纷呈，目前尚无定论。笔者此前曾撰写过系列论文，对相关问题作出解析，此处即以笔者的前期研究成果为论证基础。出于去繁就简、减少论证负担的考虑，本文未引用学界同仁对人工智能生成内容著作权法保护的诸多颇有启发意义的研究成果。
- (25)参见孙山：《人工智能生成内容著作权法保护的困境与出路》，载《知识产权》2018年第11期，第60-65页。
- (26)孙山：《人工智能生成内容的作品属性证成》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2018年第5期，第90页。
- (27)同注释(10)，第23-25页。
- (28)Pamela Samuelson, Allocating Ownership Rights in Computer-Generated Works, 47 University of Pittsburgh Law Review1185, 1199-1200(1986).
- (29)参见孙山：《人工智能生成内容的著作权法规制——基于对核心概念分析的证成》，载《浙江学刊》2018年第2期，第117-118页。
- (30)当“中之人”与虚拟偶像运营者间不存在雇佣关系时，二者发生关联的另一种可能前提是承揽合同的订立：“中之人”按照虚拟偶像运营者的要求完成样本数据采集工作，虚拟偶像运营者接受样本数据并支付报酬。对于这种更简单的法律关系，我们可以直接适用《民法典》第三编“合同”第二分编“典型合同”下第十七章“承揽合同”进行处理，无需另增篇幅展开分析。
- (31)同注释(10)，第214页。
- (32)《民法典》第510条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”
- (33)同注释(10)，第214页。
- (34)参见2020年《著作权法》第18条第2款。
- (35)参见2020年《著作权法》第17条第1款。
- (36)参见2020年《著作权法》第17条第2款。
- (37)参见2020年《著作权法》第19条。
- (38)参见2020年《著作权法》第11条第3款。
- (39)参见《罗马公约和录音制品公约指南（附英文文本）》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第4-8页。
- (40)[德]M.雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第501页。
- (41)参见吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2021年版，第222页。
- (42)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46页。
- (43)参见李琛：《知识产权法基本功能之重解》，载《知识产权》2014年第7期，第3-9页。
- (44)参见李琛：《法的第二性原理与知识产权概念》，载《中国人民大学学报》2004年第1期，第96页。
- (45)同注释(10)，第80页。
- (46)胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第41页。
- (47)参见孙山：《人工智能生成内容的法律主体之问及其解决方案》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2020年第3期，第21-22页。
- (48)条文表述参考了2020年《著作权法》第18条第2款、第40条第1款和《民法典》第512条第3款。
- (49)See Mark A. Lemley&Eugene Volokh, Law, Virtual Reality, and Augmented Reality, 166 University of Pennsylvania Law Review 1051, 1058(2018).
- (50)高宏存：《艺术因科技发展赋能更精彩》，载《中国艺术报》2020年7月31日，第3版。
- (51)同注释(16).