法律语词的意义寻绎——以《反不正当竞争法》为文本Pursuing the Meaning of Legal Terms in Anti-unfair Competition Law
谢晓尧
摘要(Abstract)：
法律是借助语词来表达的观念系统，法律术语和法律概念的地位至为重要。《反不正当竞争法》术语意识淡漠是其先天不足，大量语词来自其他法律的术语延伸。术语突出存在一词多义现象，要准确理解术语背后的概念内涵，就必须深入不同的语境，在目光往返的比较中把握其意义。深入语境意味着高昂的学习成本，反不正当竞争法规范具有认知难度大的特点，作为降低成本的认知策略，反不正当竞争法常被知识产权法和传统民法架空。这导致了大量超离反不正当竞争法语境的话语实践，法律概念无法在自身脉络中归认其意义。反不正当竞争法的完善有赖于改善法律的语词系统及其言说中的话语实践。
关键词(KeyWords)： 反不正当竞争法;法律术语;法律概念;话语实践;语境与意义;法释[2022]9号
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作者(Author): 谢晓尧
参考文献(References)：
- (1)参见刘敏学：《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（草案）〉的说明--1993年6月22日在第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上》；《就反不正当竞争法问题再答记者问》，载《中国律师》1994年第4期，第37-39页。
- (2)参见河山：《反不正当竞争法律考究》，载《汕头大学学报（人文社会科学版）》2017年第3期，第40-48页。
- (3)[美]约翰·塞尔：《人类文明的结构：社会世界的构造》，文学平、盈俐译，中国人民大学出版社2015年版，第66-67页。
- (4)[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第169页。
- (5)[美]彼得·古德里奇：《法律话语》，赵洪芳、毛凤凡译，法律出版社2007年版，第7页。
- (6)[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第71页。
- (7)[瑞士]费尔迪南·德·索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1980年版，第116页。
- (8)[意]乔万尼·萨托利：《概念分析指南》，汪吉庶编译，载高奇琦、景跃进主编：《比较政治学前沿》（第2辑），中央编译出版社2014年版，第25页。
- (9)[英]约翰·斯图亚特·穆勒：《逻辑体系（一）》，郭武军、杨航译，上海交通大学出版社2014年版，第15-16页。
- (10)[英]L.R.帕默尔：《语言学概论》，李荣等译，商务印书馆2013年版，第174页。
- (11)[澳]J.丹纳赫、T.斯奇拉托、J.韦伯：《理解福柯》，刘瑾译，百花文艺出版社2002年版，第26页。
- (12)参见[美]侯世达、[法]桑德尔：《表象与本质：类比，思考之源和思维之火》，刘健、胡海、陈祺译，浙江人民出版社2018年版，第154页。
- (13)第12条第2、3款分别为：“反不正当竞争法第六条规定的‘引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系’，包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。”“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识，应当视为足以造成与他人有一定影响的标识相混淆。”显然，第2款在界定“引人误认为”，第3款在界定“混淆”。
- (14)孙航：《完善竞争案件裁判规则促进经济持续健康发展--最高法民三庭负责人就反不正当竞争司法解释答记者问》，载《人民法院报》2022年3月18日，第3版。
- (14)关于术语在不同抽象层次的概念系统求同与存异的论述，可参见注释(12)，侯世达等书，第223-230页。
- (16)参与过该法立法工作的河山先生指出：“《反不正当竞争法》又被称为保护诚实商人的法律，它明确禁止混淆、误导、诋毁……”参见注释(2)，河山文。全国人民代表大会法制工作委员会的专家在回答记者提问时也指出：“不公平交易指市场交易中的不正当竞争行为，主要指混淆、误导、诋毁……等违反诚实信用原则的行为。”参见《就反不正当竞争法问题再答记者问》，载《中国律师》1994年第4期，第37-39页。
- (17)《世界反不公平竞争法的新进展》，郑友德、冯涛译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第1卷），中国方正出版社1999年版，第292页。
- (18)[英]杰里米·菲利普斯：《商标法实证性分析》，马强译，中国人民大学出版社2014年版，第314页以下。
- (19)参见世界知识产权组织：《反不正当竞争示范法及其注释（续）》，孔祥俊译，载《工商行政管理》1998年第12期，第39页。
- (20)联合国贸易与发展会议、国际贸易和可持续发展中心编：《TRIPS协定与发展：资料读本》，中华人民共和国商务部条约法律司译，中国商务出版社2013年版，第274页。
- (21)《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉修改情况的汇报》，2017年8月28日发布。
- (22)参见谢晓尧：《法律文本组织技术的方法危机--反思“互联网专条”》，载《交大法学》2021年第3期，第5-24页。
- (23)同注释(7)，索绪尔书，第175页。
- (24)劳伦斯·哈斯：《梅洛-庞蒂论“言说的语词”：语言的表现性生命》，吴山倩文译，载《中外文化与文论》2017年第2期。
- (25)参见[德]温弗里德·诺特：《符号的增长》，彭佳译，载《鄱阳湖学刊》2016年第6期。
- (26)同注释(6)，魏德士书，第91页。
- (27)[美]约翰·吉尔林：《怎么才算个好概念？一套帮助我们理解社科概念构建的标准》，耿友祥、耿曙编译，载高奇琦、景跃进主编：《比较政治学前沿》（第2辑），中央编译出版社2014年版，第274-302页。
- (28)比如，有人在出售的“ROLEX”手表上写明：“此表为假货，与‘ROLEX’手表之间不存在任何形式的联系。”有可能就不存在混淆。
- (29)“淡化”是一类典型的不正当竞争行为，世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》第2条专门进行了列举和定义。
- (30)这方面的案件非常多，参见沃尔玛（中国）投资有限公司与福建山姆商贸有限公司等不正当竞争纠纷案，最高人民法院民事裁定书（2019）最高法民申84号；（英国）苏富比拍卖行与四川苏富比拍卖行有限公司纠纷案，最高人民法院民事裁定书（2010）民申字第1179号。
- (31)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第483页。
- (32)同注释(7)，索绪尔书，第107页。
- (33)S.乌尔曼：《语义学》，于岚译，载《教学研究》1983年第3期。
- (34)参见刘家安：《论动产所有权移转中的交付--若干重要概念及观念的澄清与重构》，载《法学》2019年第1期，第37-52页。该文写作于《民法典》颁布之前，但是，《民法典》相关条文与《合同法》《物权法》的表述相同。
- (35)陆青、章晓英等：《民法典时代近亲属同意规则的解释论重构》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2020年第6期，第110-127页。
- (36)[英]约翰·洛克：《论语言的滥用》，孙平华、韩宁译，中国出版传媒股份有限公司、中国对外翻译出版有限公司2014年版，第49页。
- (37)同注释(6)，魏德士书，第77页。
- (38)[美]约翰·R.塞尔：《表达与意义--言语行为理论研究》，王加为、赵明珠译，商务印书馆2107年版，第141、144、157 页。
- (39)同注释(10)，帕默尔书，第79-81页。
- (40)同注释(7)，索绪尔书，第167页。
- (41)[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2013年版，第5页。
- (42)同注释(20)，第269页。
- (43)[美]斯图尔特·班纳：《财产故事》，陈贤凯、许可译，中国政法大学出版社2017年版，第48-49页。
- (44)商标一开始与专利和外观设计合并立法，在英国直到1899年《商标法案》才明确将商标从专利和外观设计中分离出来，最终导致了1905年《商标法》和1907年《专利和外观设计法》的分离。参见[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进：英国的历程（1760-1911）》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第193、197-198页。
- (45)参见注释44，谢尔曼等书，第4、205、214、238-239页。
- (46)哈德威克勋爵在1742年的Blanchard v.Hill一案中曾经说过：“对于制止欺诈的救济手段，无法建立起任何固定的规则，欺诈行为是没有止境的，一旦衡平法院试图确立规则，那么这些规则能够在多大程度上扩展对欺诈行为救济？显然是微乎其微的，如果试图严格界定欺诈的类型或者需要的证据，那么法院的管辖权将会受到限制并被先类型的欺诈新鲜感为规避，因为人们会不断地发明新型的欺诈行为。”转引自[美]弗兰克·I.谢克特：《商标法的历史基础》，朱冬译，知识产权出版社2019年版，第147、182页。
- (47)参见注释44，谢尔曼等书，第235-236页。
- (48)张五常将可观察性视为是专利制度的关键，旨在为创意划定界限，实现“可观察性转换”。参见张五常：《经济解释--张五常经济论文选》，商务印书馆2000年版，第343页。
- (49)同注释43，班纳书，第53、55页。
- (50)霍菲尔德将权利人与相对人的关系划分四种标准类型：权利/义务、特权/无权利，权力/责任，豁免/无权力。参见[美]霍菲尔德：《基本法律概念》，张书友编译，中国法制出版社2009年版，第76-77页。
- (51)[美]亚瑟·L.科宾：《法律分析与术语》，牛犇译，载张文显、杜宴林主编：《法理学论丛》（第8卷），法律出版社2015年版。
- (52)参见王涌：《私权的分析与建构：民法的分析法学基础》，北京大学出版社2020年版，第270-271页。
- (53)兰德斯和波斯纳认为，交易成本越高，法律就越不可能设定宽泛的对世权，而必须缩小其财产权的范围。[美]威廉·M.兰德斯、[美]理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第532页。
- (54)同注释44，谢尔曼书，第238-239页。
- (55)《商标法》第56条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”
- (56)[美]威廉·M.兰德斯、[美]理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》（中译本第2版），金海军译，北京大学出版社2016年版，第203页。
- (57)[日]田村善之：《日本知识产权法》（第4版），周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2011年版，第16-17页。
- (58)同注释(18)，菲利普斯书，第327页。
- (59)同注释(12)，侯世达等书，第223、231页。
- (60)[美]罗斯科·庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第79、82、102、105、114-115页。
- (61)[美]邓肯·肯尼迪：《私法判决的形式与实质》，肖宁译，载《私法》2007年第1辑。
- (62)比如：在实践中，这一法律被抱怨为：不正当竞争行为采取“列举+兜底”的方式作了概括性规定，缺少配套细则，不同部门不同地区对法律规定的有些概念和原则理解上存在差异，执行中又标准不一，最集中的突出问题是“条款概念释义不清带来实际执法困难”。参见徐绍史：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国反不正当竞争法〉实施情况的报告--2020年12月23日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上》。
- (63)[美]乔治·莱考夫、[美]马克·约翰逊：《我们赖以生存的隐喻》，何文忠译，浙江大学出版社2015年版，第3、18页。
- (64)同注释(12)，侯世达等书，第452-453页。
- (65)[法]丹·斯珀波、[英]迪埃珏·威尔逊：《关联：交际与认知》，蒋严译，中国社会科学出版社2008年版，第55-56、170 页。
- (66)[荷]博登浩森：《保护工业产权巴黎公约解说》，汤宗舜、段瑞林译，专利文献出版社1984年版，第129-131页。
- (67)[美]费利克斯·S.科恩：《先验的废话与功能的进路》，韩振文译，《东南法学》2015年第2期。
- (68)详细的分析可参见张五常：《商业秘密的产权问题》，载张五常：《经济解释--张五常经济论文选》，商务印书馆2000年版。
- (69)这方面的案件非常多，参见合肥鼎蓝贸易有限公司等诉安徽中医药大学侵害商业秘密纠纷案，最高人民法院民事裁定书（2016）最高法民申3774号；再审申请人新发药业有限公司与被申请人亿帆鑫富药业股份有限公司、一审被告姜红海、马吉锋侵害商业秘密纠纷案，最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第2035号；金华市欣生沸石开发有限公司与杭州益生宜居建材科技有限公司、俞锡贤侵害商业秘密纠纷案，最高人民法院民事裁定书（2010）民申字第739号。
- (70)《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]7号）第27条第1款规定：“权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。”
- (71)参见谢晓尧：《法律原则的叙事分析--以“海带配额案”为例》，载《知识产权》2019年第12期，第3-26页。
- (72)参见《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）、《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发[2011]18号）等。
- (73)上海美术电影制片厂有限公司与武汉新金珠宝首饰有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷案，最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申4621号。
- (74)参见年年红国际食品有限公司与德国舒乐达公司、厦门国贸实业有限公司侵害商标权纠纷案，福建省高级人民法院民事判决书（2012）闽民终字第378号。
- (75)迈克尔·杰弗里·乔丹（Michael Jeffrey Jordan）与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标争议行政纠纷再审案，最高人民法院行政判决书（2016）最高法行再27号。
- (76)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第166页。
- (77)早在2004年的“王跃文案”中，我国法院就认为“作家署名的这种标识功能，使其具备被他人借鉴、仿冒、攀附或淡化的可能性”，开启了人物形象禁止混淆的反不正当竞争法保护。参见原告王跃文因与被告叶国军、王跃文（原名王立山）、北京中元瑞太国际文化传播有限公司、华龄出版社著作权侵权、不正当竞争纠纷案，湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（2004）长中民三初字第221号。
- (78)参见国家工商行政管理总局商标评审委员会与苹果有限公司“BEATLES”（甲壳虫）案，北京市高级人民法院行政判决书（2015）高行（知）终字第752号；梦工厂动画影片公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会“功夫熊猫”案，北京市高级人民法院行政判决书（2015）高行（知）终字第1969号。
- (79)“引爆点是质变来临前的关键一点，就像沸点和临界点。”[加]马尔科姆·格拉德威尔：《引爆点：如何引发流行》，钱清、覃爱冬译，中信出版社2014年版，第6页。
- (80)张谷：《商法，这只寄居蟹--兼论商法的独立性及其特点》，载《清华法治论衡》2005年第2期，第1-51页。
- (81)同注释(8)，萨托利书。
- (82)[法]海热然：《语言人：论语言学对人文科学的贡献》，张祖建译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第160页。
- (83)同注释(20)，第269页。
- (84)同注释56，兰德斯等书，第206-212、230-234页。
- (85)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第603页。
- (86)“建立在道德基础之上的法律必须不时地假定人们是无辜的。”[美]亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版，第75页。
- (87)法院指出：“对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。”淘友技术公司与微梦公司案，北京知识产权法院民事判决书（2016）京73民终588号。
- (88)查阅《十二国商标法》，没有一个国家对注册之外的行为进行规定。参见中国人民大学知识产权教学与研究中心、中国人民大学知识产权学院：《十二国商标法》，《十二国商标法》翻译组译，清华大学出版社2013年版。
- (89)北京爱奇艺科技有限公司、张牧野、东阳向上影业有限公司与上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司不正当竞争纠纷案，江苏省高级人民法院民事判决书（2018）苏民终130号。
- (90)世界知识产权组织的官方资料指出：“商标所有人对商标的绝对使用权为大多数国家商标法所认可，如果在规定商标所有人有义务使用商标的同时不授予其绝对使用权，那么就真是矛盾了。”“使用权意味着什么？首先，它意味着权利所有人将其商标使用附着在商品上……”参见世界知识产权组织编：《知识产权指南--政策、法律及应用》，北京大学国际知识产权研究中心译，知识产权出版社2012年版，第67页，第2.445和2.446条。
- (91)[美]阿瑟·R.米勒、[美]迈克尔·H.戴维斯：《知识财产概要》（第5版），周林、刘清格译，知识产权出版社2017年版，第92页。
- (92)同注释(19).
- (93)张茅：《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉的说明--2017年2月22日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议上》。
- (94)比如：在已经颁布《反垄断法》的情况下，将有关公用企事业单位排除竞争、行政垄断、掠夺式定价等规定删除，因为这些条款更加倾向于是自由竞争的妨碍问题，而无涉或者较少涉及公平竞争。
- (95)笔者受邀主持了某地市场监管部门反不正当竞争的地方立法草拟工作，建议稿中对“比较广告”“荐证广告”进行了相关规定，广告处的同志坚决要求取消，理由是广告问题受《广告法》规制，不能纳入反不正当竞争法的范围。
- (96)[美]查尔斯·R.麦克马尼斯：《不公平贸易行为概论》，陈宗胜、王利华、侯利宏译，中国社会科学出版社1997年版，前言。
- (97)同注释(7)，索绪尔书，第28页。
- (98)[美]麦克洛斯基等：《社会科学的措辞》，许宝强等编译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第1页。
- (99)[加]阿德里娜·S.尚邦、阿兰·欧文、劳拉·爱泼斯坦主编：《话语、权力和主体性：福柯与社会工作的对话》，郭伟和等译，中国人民大学出版社2016年版，第75页。
- (100)杨明仑：《保障社会主义市场经济健康发展的重要法律——〈中华人民共和国反不正当竞争法〉简介（一）》，载《人民司法》1993年第12期，第36页。
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